Direito Penal e Política de Drogas
Imagine duas pessoas flagradas com a mesma quantidade da mesma droga, na mesma noite. A primeira é branca, tem mais de 30 anos, curso superior e foi parada num bairro nobre; volta para casa como “usuária”. A segunda é jovem, negra, foi abordada na periferia; vira “traficante” e passa a responder por um crime cuja pena vai de 5 a 15 anos. Mesma substância, mesma porção, destinos opostos. E não é caricatura: um estudo da Associação Brasileira de Jurimetria, usado como base pelo Supremo Tribunal Federal, encontrou esse padrão: jovens, negros e de baixa escolaridade são rotulados como traficantes com mais frequência mesmo quando presos com menos droga do que pessoas mais velhas, brancas e com diploma (sessões de julgamento do STF, jun/2024).
A raiz do problema é uma lacuna. A Lei Antidrogas de 2006 criou duas categorias radicalmente diferentes: o usuário, sujeito a sanções leves, e o traficante, sujeito a anos de cadeia, porém nunca fixou a quantidade que separasse uma da outra. Deixou a distinção a cargo do policial na abordagem e do juiz no caso concreto. E, num vácuo assim, o que preenche a decisão é o retrato falado de quem “parece” usuário e de quem “parece” bandido. A subjetividade não é neutra: tem cor e tem CEP.
A conta dessa lacuna é gigantesca. Os crimes ligados a drogas respondem por cerca de 29% da população prisional (perto de 200 mil pessoas, somando tráfico, associação e tráfico internacional – dados de 2023 do Sisdepen/Senappen, sistematizados pelo Observatório Nacional dos Direitos Humanos). Entre as mulheres, o peso é ainda mais brutal: mais da metade das presas responde por tráfico. E um número significativo desse grupo é primário, estava com pouca droga, sem qualquer estrutura de organização criminosa.
Como observou o Supremo, esse encarceramento em massa acaba fornecendo mão de obra barata às facções que mandam dentro das cadeias, ou seja, o Estado fabrica, na outra ponta, o crime organizado que diz combater.
Foi para tapar parte desse buraco que o STF decidiu, em 2024, fixar 40 gramas de maconha (ou seis plantas fêmeas) como a linha: abaixo disso, presume-se usuário. A Corte descriminalizou (não legalizou são circunstâncias bem distintas uma da outra) o porte para consumo pessoal, que virou ilícito administrativo, sem ficha criminal. A medida é imperfeita: vale só para a maconha, a presunção é relativa e mal arranha o motor real da seletividade, que é a cor da pele e o território. Ainda assim, é o primeiro parâmetro objetivo num sistema que não tinha nenhum.
Importante um destaque: essa quantia trata-se de uma presunção relativa, pois pode haver enquadramento como tráfico abaixo de 40 g havendo indícios de mercância (balança, embalagem, registros), como ocorreu em tese fixada pelo STF e aplicações recentes no STJ (ex.: casos de 23 g e 37 g desclassificados de tráfico para uso, 2024/2025).
O Congresso reagiu rápido. Parlamentares passaram a defender uma Emenda à Constituição (a PEC 45/2023, a “PEC das Drogas”), cuja proposta prevê alteração do art. 5º da Constituição Federal para tornar crime a posse e o porte de entorpecentes, independentemente da quantidade. O texto, aprovado pelo Senado, determina a distinção entre traficante e usuário, aplicando penas alternativas a este último.
Muitos brasileiros temem, com sinceridade, que afrouxar a lei sinalize tolerância, encoraje o tráfico e abandone famílias destruídas pela dependência. Esse medo é real e merece resposta. Há ainda uma objeção democrática legítima: política de drogas deveria ser decidida por 11 ministros ou pelos 513 deputados eleitos para legislarem?
Mas é justamente o campo do “endurecer” que precisa encarar um fato incômodo. O Brasil trava essa guerra há décadas, com uma das leis mais duras da região e prisões estouradas de pessoas. Se a política mais severa não reduz as drogas, o que a realidade demonstra? A escolha nunca foi entre “tolerar” e “combater”. É entre seguir pagando um preço enorme: 200 mil presos, seletivamente escolhidos por uma estratégia que não entrega o que promete, ou exigir uma que funcione.
No fundo, o maior escândalo da política de drogas brasileira nunca foram os 40 gramas. É que, por quase 20 anos, a linha entre portar alguns gramas de maconha e responder por tráfico foi traçada não pela lei, mas pela cara de quem segurava o pacote.